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31 de Maio de 2020

As formas excepcionais de testamento no Código Civil brasileiro

Por Rafahel Oliveira Silva

Rafael Oliveira Silva, Advogado
Publicado por Rafael Oliveira Silva
ano passado

Rafahel Oliveira Silva - Bacharel em Direito pela Faculdade de Rondônia-FARO.

RESUMO

O presente trabalho visa fazer uma breve análise das particularidades atinentes aos testamentos especiais marítimo, aeronáutico e militar. O ordenamento pátrio atual vislumbrou sobre estas três formas dando poder ao legislador para discipliná-los, vez que em decorrência da morte muitas consequências em relação ao patrimônio surgirão. Portanto, vale destacar que o testamento vem ser a forma justa de repartição, pois será disciplinada por quem de direito, o dono do patrimônio. Neste caminho, o Código Civil brasileiro preocupou-se com as pessoas que estiverem a bordo de navio nacional, em viagem aérea a bordo de aeronave militar ou comercial, e com os militares e civis que estejam a serviço das Forças Armadas. A morte é inerente a todo ser humano, devendo, portanto, todos estarem protegidos pela garantia jurídica.

PALAVRAS-CHAVE: Sucessões; testamentos especiais; excepcionalidade; caducidade

  1. Introdução

O Código Civil de 2002 reconhece como testamentos ordinários unicamente o público, o cerrado e o particular, não podendo ser utilizado nenhum outro, nem fazer combinações entre os existentes, artigos 1.862 e 1.863, do Código Civil. Só se considera testamento o negócio jurídico que for celebrado sob uma das formas indicadas na lei, conforme afirma Carlos Roberto Gonçalves com base no princípio da tipicidade[4].

Os testamentos ordinários são de livre escolha de quem dispõe, desde que seja capaz e tenha legitimação exigida para a respectiva forma. Cada modalidade tem a sua própria regulamentação.

Deste modo, além das formas ordinárias, o Código Civil prevê também as formas especiais de testamento, que não são livremente escolhidas por qualquer pessoa, e sim determinadas por situações excepcionais em que se encontra quem deseja manifestar a sua última vontade e que fundamentam a minoração de formalidades e exigências da legislação.

O Código Civil de 2002 regula três formas de testamentos especiais: o marítimo, o aeronáutico e o militar, as quais estão dispostas dos artigos 1.886 ao 1.896 do referido código, sendo elas matérias de ordem pública, ou seja, não podem ser objeto de criação de novas formas por particular. A relação das formas de testamentos especiais encerra rol taxativo (numerus clausus) e não exemplificativo (numerus apertus). Nesse sentido é incontestável o artigo 1.887 do CC/2002: “Não se admitem outros testamento especiais além dos contemplados neste Código”. Outrossim, essas modalidades especiais de testamento estão submetidas às mesmas regras de publicação e confirmação do testamento particular conforme o artigo 737, § 3º, do CPC/2015[5].

Num breve relato histórico, o testamento militar já existia desde das Ordenações Filipinas no Brasil-Colônia. No entanto, como ensina Carlos Roberto Gonçalves, o testamento marítimo foi inovação do diploma de 1916, inspirado no Código Civil francês (art. 988) e no Código português de 1867 (art. 1.948); e o testamento aeronáutico foi introduzido em nossa legislação pelo Código Civil de 2002[6].

Além das características da excepcionalidade – permitidas em condições restritas e determinadas –, bem como da simplicidade formal por serem fáceis de elaborar, como fora demonstrado acima, os testamentos especiais têm ainda a característica da efemeridade ou caducidade, isto é, a sua eficiência é limitada no tempo, pois se trata de forma privilegiada, no intuito de atender a uma situação emergencial.

Em razão dessas características, sobretudo a minoração das formalidades legais – simplicidade formal -, uma certa parte dos doutrinadores criticam os testamentos especiais, considerando-os inconvenientes para os tempos modernos, como é o caso de Silvio Rodrigues ao expor sua concepção:

Ao conferir ao particular a possibilidade de dispor de seus bens causa mortis, o legislador já lhe confere uma regalia. Todavia, para desfrutar de tal vantagem deve o interessado recorrer a uma forma de testamento mencionada na lei, pois, caso contrário, seus bens irão a seus herdeiros legítimos. Para testar, na forma ordinária, tem a pessoa toda uma existência. Se, entretanto, por desinteresse ou negligência, descuida de fazer seu testamento, não deve o legislador abrir exceção para proteger o negligente e o desinteressado, a fim de permitir-lhe que, à última hora, temeroso da proximidade da morte, faça um testamento que não quis fazer antes. Parece que é dar importância excessiva ao interesse individual[7].

Com total respeito à concepção do eminente doutrinador, em que pese a simplificação das formas para atender a situações excepcionais, os testamentos especiais não dispensam requisitos formais e nem derrogam princípios do direito comum, pelo contrário, a eles nos dizeres de Carlos Roberto Gonçalves, “aplicam-se todos os princípios que determinam a capacidade testamentária ativa, os preceitos referentes às disposições testamentárias em geral, ordem de vocação hereditária etc.” [8]

Diante do que foi exposto acima, tratando-se das principais características essenciais dos testamentos especiais, passaremos a analisar de forma separada cada testamento especial com as suas respectivas peculiaridades.

2. Formas especiais de testamento

2.1. Testamento marítimo

O testamento marítimo é a declaração de última vontade realizada perante a autoridade da embarcação, feita a bordo de navios, seja ele de guerra ou mercantes para capitão, comandante ou pessoa por ele designada. A propósito, dispõe o artigo 1.888 do Código Civil de 2002:

Quem estiver em viagem, a bordo de navio nacional, de guerra ou mercante, pode testar perante o comandante, em presença de duas testemunhas, por forma que corresponda ao testamento público ou ao cerrado.
Parágrafo único. O registro do testamento será feito no diário de bordo.

Portanto, em observância ao artigo acima mencionado do vigente ordenamento, o comandante fará as vezes de oficial público, podendo o testador optar pela modalidade do testamento público ou do testamento cerrado[9].

Optando o testador na forma assemelhada ao testamento público, este é lavrado pelo comandante, a quem se atribui função notarial, na presença de duas testemunhas, fazendo-se o seu registro no livro diário de bordo. Caso o testador não puder assinar, o comandante escolherá, ao rogo do testador, uma das testemunhas para que assine em seu lugar, conforme o art. 1.865, CC/02.

Sendo o testamento correspondente ao tipo cerrado (art. 1.868), poderá ser feito pelo próprio testador, que o assinará, ou será escrito por outra pessoa, que o assinará com a declaração de que o subscreve à vontade do testador. Após isso, deve ser entregue ao comandante perante duas testemunhas, com capacidade de entender a vontade do testador.

Feito isso, o comandante certificará todo o ocorrido, datando e assinando com o testador e as testemunhas; é indispensável a presença de todos os participantes (testador, comandante e testemunhas) do início ao fim da solenidade.

Como observa Carlos Roberto Gonçalves[10], aplicam-se ao testamento marítimo as proibições do art. 1.801 do Código Civil de 2002:

Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários:
I – a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos;
II – as testemunhas do testamento;
III – o concubinato do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos;
IV – o tabelião, civil ou militar, ou comandante ou escrivão, perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento.

Há críticos que afirmam ser essa redação cercada de formalidades e solenidades não compatíveis com os testamentos especiais, feitos em situações excepcionais e, por isso, de forma simples.

Vale ressaltar que o testamento marítimo não é testamento marítimo se: a) A embarcação estiver em pequeno cruzeiro, ou mesmo no curso de uma viagem, se ao tempo de sua confecção o navio estava em porto onde o testador pudesse desembarcar e testar na forma ordinária, conforme preceitua o artigo 1.892; b) não morrendo o testador em viagem nem nos 90 (noventa) dias subsequentes ao seu desembarque em terra, onde possa fazer, na forma ordinária, outro testamento (art. 1.891), como se verá adiante.

2.1.1. Da caducidade do testamento marítimo e aeronáutico

Estatui o artigo 1.891 do Código Civil que “caducará o testamento marítimo, ou aeronáutico, se o testador não morrer em viagem, nem nos 90 (noventa) dias subsequentes ao seu desembarque em terra, onde possa fazer, na forma ordinária, outro testamento”.

Nesse sentido a doutrina de Venosa:

Esses testamentos, marítimo ou aeronáutico, caducarão se o passageiro não morrer na viagem, nem nos 90 dias subsequentes ao desembarque em terra, quando poderia fazer testamento pela forma ordinária. Não importa que o porto ou aeroporto não seja em território nacional. O testamento marítimo não valerá, como vimos, se o navio, ao tempo do ato, estava no porto onde o testador podia desembarcar e fazer o testamento na forma ordinária. [11]

Por se tratar o testamento marítimo de forma excepcional e privilegiada para atender uma situação emergencial, e, cessada esta emergência, sem que o testador tenha morrido ou decorrido o prazo de noventa dias ao seu desembarque em terra, onde pudesse fazer outro testamento comum, não há razão em subsistir o testamento especial, tornando-se justificável a perda da eficácia do referido testamento.

Sobre isso, em concordância, o doutrinador Zeno Veloso aponta que as modalidades ordinárias de testamento não estão sujeitas à prescrição ou à decadência, o que não ocorre com as modalidades especiais. Desse modo, leciona que os testamentos especiais podem perder a eficácia (caducam pela decadência) se o testador não morrer na circunstância que o justificou ou se decorrer certo tempo, quando supostamente poderia ser elaborado testamento pela modalidade ordinária[12].

Carlos Roberto Gonçalves, por sua vez, afirma que o simples decurso do prazo de noventa dias não é suficiente para a perda da eficácia do testamento especial. “É necessário que flua em terra, onde o testador possa fazer, na forma ordinária, outro testamento, não importando que o porto não esteja localizado em território nacional”. Aduz ainda que, o aludido prazo começa a ser contado após o último desembarque, no fim da viagem. No último dia, o testamento perde a eficácia[13].

Em virtude de obstáculo invencível que impeça o testador de desembarcar, como por exemplo o agravamento do estado de saúde, não permitindo que este faça um novo testamento ordinário, o testamento marítimo não caducará.

Do mesmo modo, Flávio Tartuce observa que “se o navio estiver em porto acometido por uma imprevisibilidade, sendo impossível o desembarque imediato, também será validado e tido como eficaz o testamento”[14].

2.2. Testamento aeronáutico

Introduzido pelo Código de 2002, como fora abordado na introdução deste trabalho e, nos ditos dos artigos 1.888 e 1.889 do Código Civil, o testamento aeronáutico deve ser celebrado por aquele que estiver em viagem, a bordo de aeronave militar ou comercial, podendo testar perante pessoa designada pelo comandante, observado o disposto no artigo antecedente, ou seja, em presença de duas testemunhas, por forma que corresponda ao testamento público ou cerrado.

A princípio é de se imaginar a dificuldade de elaborar um testamento a bordo de uma aeronave, pois, se a aeronave está em perigo, deveras o comandante e a tripulação não terão tempo de preocupar-se com o testamento.

Com feito, o artigo 1.889 do Código Civil, ao determinar que se observe o disposto no artigo anterior, isto é, o artigo 1.888, alude às adaptações impostas pelas diferenças de um navio e uma aeronave, na qual o comandante não goza da liberdade de movimentos e da disponibilidade de tempo que pode ter o comandante de um navio, razão pela qual não é o comandante do avião que redige o testamento, que, deste modo, o interessado testará perante pessoa designada pelo comandante.

A necessidade de elaborar um testamento nesta modalidade só ocorrerá em casos de existência de longas viagens e por motivos individuais, como casos de doença ou indisposição súbita e iminência de morte.

As formas e os requisitos para o testamento aeronáutico são, praticamente, os mesmos do testamento marítimo, com ressalva ao comandante da aeronave que não pode participar da elaboração do testamento. Com relação às formas, poderão ser na modalidade correspondente ao testamento público ou ao cerrado. No entanto, a forma cerrada, devido às circunstâncias, torna-se inviável, como observa Carlos Roberto Gonçalves:

A maneira mais prática é o ditado da disposição de bens à pessoa designada pelo comandante e a leitura por ela feita, ao testador e as duas testemunhas, após a lavratura do instrumento, com a assinatura de todos. Se o testador estiver passando mal e não tiver condições de assinar, a pessoa que fizer às vezes do notório assim o declarará, assinando pelo testador, e a seu rogo, uma das testemunhas instrumentárias[15].

Apesar disso, nada impede que o testador se utilize do testamento particular, o qual será redigido por ele (forma hológrafa), ou elaborado em microcomputador, vez que muitos passageiros carregam durante as suas viagens.

Semelhante ao testamento marítimo, consoante o artigo 1.890, a declaração ou ato de vontade última ficará sob a guarda do comandante, que ao chegar ao aeroporto nacional entregará à autoridade administrativa competente.

Ademais disso, como já foi comentado no artigo 1.891, no tópico do testamento marítimo ao se referir à caducidade, no testamento aeronáutico será, também, verificada a caducidade se o testador não morrer na viagem ou, nos noventa dias subsequentes ao seu desembarque, não fizer o testamento na forma ordinária.

2.3. Testamento militar

O Código Civil de 2002 admite testamento feito por militares, assim como a outras pessoas a serviço das Forças Armadas em campanha, como médicos, enfermeiros, engenheiros, capelães, telegrafistas etc., que estejam participando de operações de guerra, dentro ou fora do País.

Tal modalidade constava do Código Civil de 1916, e foi mantida pelo diploma de 2002, cujo art. 1.893 expressa:

O testamento dos militares e demais pessoas a serviço das Forças Armadas em campanha, dentro do País ou fora dele, assim como em praça sitiada, ou que esteja de comunicações interrompidas, poderá fazer-se, não havendo tabelião ou seu substituto legal, ante duas, ou três testemunhas, se o testador não puder, ou não souber assinar, caso em que assinará por ele uma delas.
§ 1º Se o testador pertencer a corpo ou seção de corpo destacado, o testamento será escrito pelo respectivo comandante, ainda que de graduação ou posto inferior.
§ 2º Se o testador estiver em tratamento em hospital, o testamento será escrito pelo respectivo oficial de saúde, ou pelo diretor do estabelecimento.
§ 3º Se o testador for o oficial mais graduado, o testamento será escrito por aquele que o substituir.

É interessante perceber a pluralidade de hipóteses de testamento militar, no que tange à autoridade a quem se dirige a declaração de vontade. Se o testador integrar um destacamento específico (corpo ou seção), deverá elaborar o seu testamento perante o respectivo comandante, ainda que de graduação ou posto inferior – mitigando as regras da hierarquia militar. Sendo o testador o oficial mais graduado, o testamento será redigido perante o substituto. E, finalmente, estando o testador em hospital, deverá ser escrito pelo respectivo oficial de saúde ou pelo diretor do estabelecimento.[16]

A locução “militares” recebe interpretação extensiva na doutrina. Abrange não só os integrantes das Forças Armadas (Exército, Marinha e Aeronáutica), como também das Polícias Militares e outras forças auxiliares.

Alguns doutrinadores do Código Civil brasileiro, ao lançar comentários, atendendo ao espírito da lei, e vendo, no caso, menos uma norma feita para favorecer determinada classe do que uma regra que atende à peculiaridade das circunstâncias perigosas em que a parte se encontra, entendem que podem recorrer ao testamento militar os civis que visitam parente no campo de batalha, aplicando-se analogicamente a lei por ser idêntica a situação.

São exigidas algumas formalidades, para que o testamento militar tenha validade, vejamos: a) que a Força esteja “em campanha”, mobilizada, tanto para a guerra externa quanto para a interna, dentro ou fora do País, assim como “em praça sitiada”, ou que esteja de “comunicações interrompidas”. Considera-se, igualmente, em campanha a Força Armada destacada para cumprir missões de paz, ou garantir segurança em territórios conflagrados, em nome de organismos internacionais, como a ONU, por exemplo; b) que o disponente se encontre participando da guerra, em campanha ou em praça sitiada, sem possibilidade de afastar-se das tropas ou do campo de batalha. Não precisa, necessariamente, estar envolvido nos combates e entrechoques; basta que esteja envolvido em missão pública a favor da defesa da pátria, como numa missão de salvamento, por exemplo, impedido de se comunicar. Admite-se que todas as pessoas que se agregam às Forças Armadas, como voluntários, diplomatas, correspondentes de guerra, capelães, médicos, enfermeiros etc., por estarem expostos aos mesmos riscos, perigos e dificuldades, podem fazer uso do testamento militar; c) que não haja, no local, um tabelionato em que o interessado em testar possa dispor de seus bens pela forma ordinária. Se, mesmo estando a cidade sitiada, houver a possibilidade de se servir do tabelião local para esse fim, ou de seu substituto legal, não se justifica a confecção de testamento militar; d) a situação de perigo deverá ser real, ante a possibilidade de não subsistir com vida após uma batalha ou até o término do conflito armado.

No que se refere à forma, o testamento militar pode revestir três formas: a assemelhada ao testamento público (CC, art. 1893), a correspondente ao testamento cerrado (art. 1894), e a nuncupativa (art. 1896).

No primeiro caso, o comandante atuará como tabelião, estando o testador em serviço na tropa, ou o oficial de saúde, ou o diretor do hospital em que estiver recolhido, sob tratamento. Será lavrado na presença de duas testemunhas e assinado por elas e pelo testador, ou por três, se o testador não puder, ou não souber assinar, caso em que assinará por ele uma delas. Se o testador for oficial mais graduado, o testamento será escrito por aquele que o substituir (CC, art. 1893, § 3º).

Na forma semelhante ao testamento cerrado, o testador entregará a cédula ao auditor, ou ao oficial de patente que lhe faça as vezes nesse mister, aberta ou cerrada, escrita de seu punho ou por alguém a seu rogo, na presença de duas testemunhas. O auditor, ou o oficial a quem o testamento se apresente, notará, em qualquer parte dele, lugar, dia, mês e ano em que lhe for apresentado, nota essa que será assinada por ele e pelas testemunhas (CC, art. 1894, parágrafo único). Em seguida, o devolverá ao apresentante. O auditor é o militar encarregado da Justiça no acampamento, ou juiz militar que julga os soldados.

Observa-se que o legislador, nesse caso, diferentemente do tratamento dado aos demais, exige a menção à data da lavratura do testamento; e ainda que, tendo determinado que o testador escreva o testamento assemelhado ao cerrado “de seu punho", afastou a possibilidade de confeccioná-lo mediante o uso da datilografia ou de outros meios mecânicos.

Nada impede que as pessoas legitimadas a fazer testamento militar, devido à situação em que se encontram, optem pela utilização do testamento particular, escrevendo e assinando o documento e lendo-o, depois, a três testemunhas, que também o assinam, como estabelece o art. 1876 do Código Civil.

Completamente atípica, estranha e pouco lógica é a situação tratada no comando do art. 1.896 do Código Civil de 2002, mantendo, entre nós outros, o chamado testamento militar nuncupativo. Tal testamento é o feito em viva voz perante duas testemunhas, por pessoas empenhadas em combate ou feridas. A propósito, dispõe o art. 1896 do Código Civil:

Art. 1.896. As pessoas designadas no art. 1.893, estando empenhadas em combate, ou feridas, podem testar oralmente, confiando a sua última vontade a duas testemunhas.
Parágrafo único. Não terá efeito o testamento se o testador não morrer na guerra ou convalescer do ferimento.

Nessa direção, Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald:

“Trata-se de permitir um testamento oral, perante duas testemunhas, em situação de combate ou de ferimento, durante a guerra ou enquanto sitiado, ou sem comunicações, o local em que esteja o testador. Por evidente, as testemunhas, bem como os seus familiares, não possuem legitimação sucessória, não podendo figurar como beneficiários (CC, art. 1.801)”[17].

Pressupõe-se que a pessoa esteja exposta, em qualquer caso, a risco de vida, e impossibilitada de se utilizar da escrita. Finda a guerra, porém, ou convalescendo o testador, cessaram as razões e acabaram os motivos que a lei prevê para o testamento especial, realizado na hora de morrer.

Algo que deve ser observado, trata-se a respeito à forma do testamento nuncupativo, o qual não é característico nas demais modalidades. Este constitui exceção à regra de que o testamento é um negócio solene e deve ser celebrado por escrito. É também uma forma bastante criticada, por possibilitar facilmente a deturpação da vontade do testador, uma vez que, conforme assevera Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald que o testamento nuncupativo, “efetivamente, é o único caso permitido pelo legislador de testamento por via oral, sem o elemento escrito”[18].

Alguns doutrinadores condenam esta modalidade, em razão da existência de riscos e fraudes. Silvio Rodrigues afirma que:

Não oferece o testamento nuncupativo garantias suficientes, pois morta uma pessoa em batalha, não há nada eu impeça o fato de algumas outras a se mancomunarem para duas delas se apresentarem como testemunhas, declarando que o defunto testou nuncupativamente em favor de terceiro. Daí se poder afirmar que tal modalidade facilita a simulação e a fraude, promove demandas e favorece, como mencionado, o dolo das testemunhas, que podem alterar a manifestação de ultima vontade do testador[19].

Com efeito, vale ressaltar que o Código Civil não traça as regras de como devem proceder as testemunhas. As testemunhas, logo que possam, devem reduzir a escrito as declarações do testador e apresentá-las, depois de por elas assinadas, ao auditor. Morto o testador, será reduzido à pública forma o testamento nuncupativo-militar, perante o juiz competente, com o depoimento das testemunhas e citação dos interessados”.

A omissão, no entanto, é suprida pelo Código de Processo Civil de 2015, que, no art. 735, § 3º, prescreve que se aplica “o disposto neste artigo ao codicilo e aos testamentos marítimo, aeronáutico, militar e nuncupativo”.

Desse modo, após a morte do testador, o testamento nuncupativo deve ser apresentado em juízo, para ser publicado, inquirindo-se as testemunhas às quais foi confiada a última vontade do testador, sendo intimados para a inquirição aqueles a quem caberia a sucessão legítima, o testamenteiro, os herdeiros e legatários que não tiverem requerido a publicação e o Ministério Público. Inquiridas as testemunhas, poderão os interessados, no prazo comum de cinco dias, manifestar-se sobre o testamento. Se as testemunhas forem contestes e não restarem dúvidas sobre a autenticidade do ato, sentenciará o juiz, mandando cumprir o testamento.

2.3.1. Caducidade do Testamento militar

Proclama o art. 1895 do Código Civil:

Art. 1.895. Caduca o testamento militar, desde que, depois dele, o testador esteja, noventa dias seguidos, em lugar onde possa testar na forma ordinária, salvo se esse testamento apresentar as solenidades prescritas no parágrafo único do artigo antecedente.

Tal como sucede com o testamento marítimo e com o testamento aeronáutico, o testamento militar está, igualmente, sujeito a prazo de caducidade.

O prazo de noventa dias deve ser contato ininterruptamente, ainda que o testador passe algum tempo em diversos lugares, desde que em cada um deles pudesse ter feito outro testamento, na forma ordinária.

Caso contrário, como assinala Zeno Veloso ao ser citado por Carlos Roberto Gonçalves “o testamento militar jamais caducaria, se o testador, depois da facção testamentária, estiver quinze dias numa cidade, em que possa testar pela forma ordinária, cinco a dez dias noutra, um mês noutra etc. (...) Se a situação excepcional que justificou o testamento militar já chegou ao fim, o testador voltou da guerra e se ocupa em viagens, sem jamais passar noventa dias seguidos na mesma cidade, onde possa testar na forma ordinária, os prazos em que esteve em cada lugar são somados”[20].

O art. 1.895 prevê, todavia, hipótese de testamento militar que não caduca, reportando-o ao parágrafo único do artigo antecedente, que cuida do testamento militar semelhante ao cerrado. Pelo fato de ser escrito do próprio punho, datado e assinado pelo testador, obedecendo, ainda, a outras solenidades previstas naquele artigo, inclusive a homologação pelo auditor, ou oficial, com duas testemunhas, entendeu o legislador que ele representa uma disposição de última vontade segura e definida. Assim, não terá prazo de eficácia e, pois, não caducará, malgrado tratar-se de um testamento especial.

2.3.2. Disposições processuais

O art. 737, § 3º, do Código de Processo Civil prevê que as disposições concernentes ao testamento particular aplicam-se ao testamento feito por militar ou pessoa em serviço militar, quando em campanha, praça sitiada ou que esteja com as comunicações cortadas.

Já vimos que o referido dispositivo proclama que também o testamento nuncupativo observará o procedimento estabelecido para a confirmação do testamento particular.

Impugnado o testamento, o processo tornará curso ordinário. Verificando a presença dos requisitos da lei, ouvido o Ministério Público, o juiz confirmará o testamento (CPC/2015, atr. 737, § 2º).

3. Testamento vital (biológico) ou Diretivas antecipadas de vontade

Carlos Roberto Gonçalves[21], no seu livro de Sucessões, traz a título de conhecimento informações sobre o denominado testamento vital ou biológico, o qual constitui uma declaração unilateral de vontade em que a pessoa manifesta o desejo de ser submetida a determinado tratamento, na hipótese de se encontrar doente, em estado incurável ou terminal, ou apenas declara que não deseja ser submetida a nenhum procedimento que evite a sua morte.

Enquanto capaz, a pessoa escolhe, por escrito, o tratamento médico que deseja receber ou manifesta o desejo de não se submeter a nenhum. Com esse documento, o paciente visa influir sobre a conduta médica e a limitar a atuação da família, caso a doença progrida e venha a se tornar impossibilitado de manifestar a sua vontade.

Não se trata, verdadeiramente, de um testamento ou ato causa mortis, uma vez que não se destina a produzir efeitos após a morte, mas sim antes desta, aos pacientes terminais. Por essa razão, mostra-se mais adequada a expressão “Diretivas Antecipadas de Vontade”, utilizada na Resolução n. 1995/2012, do Conselho Federal de Medicina, cujo art. 1º dispõe que o referido Conselho resolve:

Definir diretivas antecipadas de vontade como o conjunto de desejos, prévia e expressamente manifestados pelo paciente, sobre cuidados e tratamentos que quer, ou não, receber no momento em que estiver incapacitado de expressar, livre e autonomamente, sua vontade.

A referida declaração de vontade tem por fundamento jurídico o princípio constitucional da dignidade humana e o art. 15 do Código Civil, segundo o qual “ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica”. Não se pode obrigar uma pessoa a fazer tratamento contra a sua própria vontade.

Faz-se mister, todavia, para que se possa aceitar a validade de aludida declaração unilateral de vontade, distinguir e estabelecer os limites entre eutanásia e ortotanásia. A primeira, etimologicamente, significa “boa morte”, e se dá por meio de utilização de técnicas que precipitam a ocorrência da morte e, por isso, constitui ato ilícito (CP, art. 122). A ortotanásia, que significa, etimologicamente, “morte correta”, é o procedimento destinado a evitar que o paciente padeça de um sofrimento físico e psicológico, mediante o não emprego de técnicas terapêuticas inúteis de prolongamento da vida.

A distinção entre as duas técnicas se torna, muitas vezes, difícil na prática, embora necessária, uma vez que o limite do testamento vital é a ortotanásia. Não se pode derivar para a eutanásia.

Aguarda-se, portanto, com ansiedade, que a prática seja disciplinada por lei, uma vez que vários projetos de lei em tramitação no Congresso Nacional tratam do assunto. Um deles é o de n. 116 de 2000, de autoria do Senador Gerson Camata, que visa disciplinar a autorização para o procedimento da ortotanásia.

Na V Jornada de Direito Civil, realizada pelo Conselho da Justiça Federal, aprovou-se o Enunciado 528, do seguinte teor:

É válida a declaração de vontade expressa em documento autêntico, também chamado “testamento vital”, em que a pessoa estabelece disposições sobre o tipo de tratamento de saúde, ou não tratamento, que deseja no caso de se encontrar sem condições de manifestar a sua vontade.

Distanásia é o nome dado à prática de se prolongar a vida, mediante o uso de aparelhos ou fármacos, muitas vezes em prejuízo do conforto do paciente. A manutenção da vida passa a ser prioridade em relação à qualidade de vida. A longevidade é vista como o único fim. A distanásia representa o prolongamento do processo de morte.

Há um paralelo entre distanásia, ortotanásia e eutanásia. Na primeira, é prolongado a vida do paciente, independentemente do conforto. Faz-se uso de aparelhos e fármacos que contribuam para a longevidade do paciente, sem levar-se em consideração se este prolongamento está causando-lhe sofrimento ou não. Na ortotanásia, permite-se que a vida do paciente cesse naturalmente. Admitem-se cuidados paliativos, a fim de garantir ao paciente o maior conforto possível em seu tempo restante de vida. Não ocorre a ação de interromper a vida do paciente, mas sim a omissão em forçar sua manutenção. E a eutanásia é a prática de interromper, ativamente, a vida do paciente, geralmente em estado irreversível, a fim de cessar seu sofrimento.

O paciente que desiste da vida, preferindo morrer a se submeter à cirurgia, tem, como já dito, a sua autonomia da vontade reconhecida na Resolução n. 1995/2012, do Conselho Federal de Medicina, retromencionada. O entendimento é que não se justifica prolongar um sofrimento desnecessário em detrimento da qualidade de vida do ser humano. Esse pensamento levou a Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul a confirmar decisão que garantiu a um idoso o direito de não se submeter à amputação do pé esquerdo, que viria a salvar sua vida. Assim, como o juízo de origem, o colegiado entendeu que o Estado não pode proceder contra a vontade do paciente, mesmo com o propósito de salvar sua vida. Veja-se a ementa do aludido aresto:

APELAÇÃO CÍVEL. ASSISTÊNCIA À SAÚDE. BIODIREITO. ORTOTANÁSIA. TESTAMENTO VITAL. 1. Se o paciente, com o pé esquerdo necrosado, se nega à amputação, preferindo, conforme laudo psicológico, morrer para" aliviar o sofrimento "; e, conforme laudo psiquiátrico, se encontra em pleno gozo das faculdades mentais, o Estado não pode invadir seu corpo e realizar a cirurgia mutilatória contra a sua vontade, mesmo que seja pelo motivo nobre de salvar sua vida. 2. O caso se insere no denominado biodireito, na dimensão da ortotanásia, que vem a ser a morte no seu devido tempo, sem prolongar a vida por meios artificiais, ou além do que seria o processo natural. 3. O direito à vida garantido no art. , caput, deve ser combinado com o princípio da dignidade da pessoa, previsto no art. , III, ambos da CF, isto é, vida com dignidade ou razoável qualidade. A Constituição institui o direito à vida, não o dever à vida, razão pela qual não se admite que o paciente seja obrigado a se submeter a tratamento ou cirurgia, máxime quando mutilatória. Ademais, na esfera infraconstitucional, o fato de o art. 15 do CC proibir tratamento médico ou intervenção cirúrgica quando há risco de vida, não quer dizer que, não havendo risco, ou mesmo quando para salvar a vida, a pessoa pode ser constrangida a tal. 4. Nas circunstâncias, a fim de preservar o médico de eventual acusação de terceiros, tem-se que o paciente, pelo quanto consta nos autos, fez o denominado testamento vital, que figura na Resolução nº 1995/2012, do Conselho Federal de Medicina. 5. Apelação desprovida. (Apelação Cível Nº 70054988266, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Irineu Mariani, Julgado em 20/11/2013)

4. Considerações finais

Como visto, o testamento é negócio jurídico personalíssimo, unilateral e formal, reclamando para a sua validade o atendimento de formalidades essenciais. Por isso o testamento vem a ser um instrumento importante, haja vista salvaguardar os interesses dos herdeiros. Em que pese as formas especiais não sejam aplicadas com tanta frequência, por serem suas declarações manifestadas em situações diferenciadas e por possuírem regras específicas, as quais se adaptam à excepcionalidade circunstancial, estando o disponente em uma viagem (marítima ou aeronáutica) ou durante uma guerra, que o faz não ter alternativas para testar, elas são de fundamental importância, afinal, garante a quem queira testar o direito de ser atendida a justa pretensão de fazer valer as suas disposições de última vontade

REFERÊNCIAS

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Didier Jr. Fredie. Novo código de processo civil: comparativo com o código de 1973. Salvador: Ed. JusPodivm, 2015, p. 342. Artigo 737. “A publicação do testamento particular poderá ser requerida, depois da morte do testador, pelo herdeiro, pelo legatário ou pelo testamenteiro, bem como pelo terceiro detentor do testamento, se impossibilitado de entregá-lo a algum dos outros legitimados para requerê-la. § 3º: Aplica-se o disposto neste artigo ao codicilo e aos testamentos marítimo, aeronáutico, militar e nuncupativo”.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Direito das Sucessões, v.7. 10. Ed. – São Paulo. Saraiva, 2016. p. 311

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